måndag 26 mars 2012

ANGÅENDE BISKOPSBREV OM 17 KAP 17 § KYRKOORDNINGEN


ANGÅENDE BISKOPSBREV OM 17 KAP 17 § KYRKOORDNINGEN

Inledning


I ett brev till samtliga präster i Göteborgs stift erinrar Per Eckerdal ämbetsbärarna om vad som gäller om någon präst skall leda kyrkliga handlingar i andra samfund än Svenska kyrkan. Från kyrkoordningen 17 kap 17 § citeras följande.

En präst i Svenska kyrkan får leda gudstjänster och kyrkliga handlingar enligt den ordning som gäller i någon annan evangelisk-luthersk kyrka inom Lutherska världsförbundet eller i en kyrka eller ett samfund som Svenska kyrkan genom beslut av Kyrkomötet ingått en överenskommelse om särskild ekumenisk samverkan med. Gudstjänsten eller den kyrkliga handlingen får inte vara av sådan karaktär att den står i strid med Svenska kyrkans tro, bekännelse och lära. (SvKB 2006:6)

Det noteras vidare att den som bryter mot denna regel kan komma att förklaras obehörig att utöva ämbetet i Svenska kyrkan. Syftet med brevet fångas bäst i den avslutande passagen där man konstaterar att ett sådant sammanhang är Missionsprovinsen. Denna slutsats följer inte av en lexikalisk läsning och regeln 17 kap 17 § stipulerar endast att något är tillåtet, och inte att tjänstgöring i andra sammanhang är otillåtna.  Vad som krävs är alltså en s.k. á contrario läsning av stadgandet. Med sådana slutsatser krävs det inom rättsvetenskapen en försiktig läsning där man tar noggrann hänsyn till andra omständigheter såsom bl.a. syftet som den aktuella rättregeln hade och konkurrerande rättsregler av betydelse för såväl rättsområdet som det aktuella fallet. Är det i 17 kap 17 § fråga om en uttömmande uppräkning av de sammanhang där kyrkliga handlingar får utföras av präst i Svenska kyrkan utanför Svenska kyrkans jurisdiktion? Vidare finns det anledning att belysa frågan om en sådan rättsstillämpning skulle strider mot Europakonventionen om mänskliga rättigheter?

Vissa förhandsuppfattningar kan peka på att domkapitlets renodlade läsning är felaktig. Det kan t.ex. antas att det för många präster inom Svenska kyrkan verkar vara en avvikande praxis sett till hur denna ordning varit gestaltad tidigare. En noggrann läsning av kyrkoordningens kyrkogemenskapslära får därför anses påkallad med utgångspunkt från frågeställningen om Göteborgs domkapitels motsatsvisa läsning av 17 kap 17 § kyrkoordningen är korrekt.

Tillkomsthistoria

Stadgandet i 17 kap 17 § kyrkoordningen saknar motsvarighet i den gamla offentligrättsliga kyrkorätten. Någon motsvarighet i gamla kyrkolagen saknas helt. Bakgrunden till regeln är kyrkoordningsskrivelsen Csskr 1993:3 s. 2-181 som gäller relationen mellan Svenska kyrkan och Lutherska världsförbundet. Syftet med skrivelsen var att ge den i Lutherska världsförbundet införda kyrkogemenskapen en synlig särställning i förhållande till andra kyrkor och samfund. Mot bakgrund av detta skriver man följande. ”Det är därför naturligt att i bestämmelserna om att en präst får leda gudstjänster och kyrkliga handlingar i någon annan kyrka  … kyrkorna inom Lutherska världsförbundet ges en särställning.”

Syftet med stadgandet var alltså inte att på ett exklusivt sätt reglera vilka sammanhang som präster hade rätt att leda gudstjänster utan att exemplifiera vilka sammanhang som alltid var acceptabla. Redan mot bakgrund av detta kan det konstateras att domkapitlets motsatsvisa läsning av stadgandet är felaktig. Rättsregeln reglerar inte vilka sammanhang som präster inte får tjänstgöra i. Det reglerar vilka sammanhang man á priori och utan andra överväganden får lov att tjänstgöra i.

Lagkommentarer

I lagkommentaren Kyrkoordningen i svenska kyrkan med kommentarer och angränsande lagstiftning (Edqvist, Friedner, Lundqvist Norling och Tibbling, Verbum, 2005) konstateras att begreppet leda gudstjänst innebär att regeln reglerar förhållanden då präst i Svenska kyrkan leder gudstjänst i annan kyrka. Det vill säga att gå in och ta ansvaret för en eller ett par gudstjänster i ett annat samfund. Samtidigt konstaterar man att stadgandet inte gäller s.k. ekumeniska gudstjänster för vilka någon särskild ordning inte finns för präster i Svenska kyrkan. I lagtexten och lagkommentaren finns flera begrepp, s.k. rekvisit, som behöver kvalificeras för att regeln ska kunna bli begriplig. Det finns därför anledning att beröra vissa av dessa på ett särskilt sätt för att kunna bedöma omfattningen av stadgandet.

Kyrkor och samfund

Kyrkoordningen innehåller ingen definition av kyrkor och samfund. Det finns följaktligen ett behov av att vända sig till andra rättskällor för att analogivis kunna konstatera vilken definition som avses i den aktuella rättsregeln.

Någon legaldefinition av kyrkobegreppet finns inte, däremot innehåller den augsburgska bekännelsen ett vida spritt uttalande om detsamma. Melanchthon skriver följande i artikel VII Om kyrkan.

Vidare lära de, att en helig kyrka skall äga bestånd till evärdelig tid. Men kyrkan är de heligas samfund, i vilket evangelium rent förkunnas och sakramenten rätt förvaltas. Och för kyrkans sanna enhet är det nog att vara ense i fråga om evangelii lära och förvaltningen av sakramenten. Och det är icke nödvändigt, att nedärvda människobud eller religiösa bruk eller yttre, av människor föreskrivna former för gudsdyrkan överallt äro lika.

I denna mening finns bara en världsvid kyrka som Svenska kyrkan ingår i. Detta oavsett vilken kyrkolag eller kyrkoordning som reglerar de kyrkliga bruken.

Ordet samfund har en legaldefinition genom lag (1998:1593) om trossamfund.

I 2 § skriver man följande.

2 § Med trossamfund avses i denna lag en gemenskap för religiös verksamhet, i vilken det ingår att anordna gudstjänst.

I  5 § stadgas följande.

 Med registrerat trossamfund avses
1. Svenska kyrkan, och
                      2. trossamfund som har registrerats enligt denna lag.

Från detta kan man sluta sig till att ett trossamfund i lagens mening har en mycket vid definition. Så länge en sammanslutning eller gemenskap är avsedd för religiös verksamhet inom vilken man har någon form av gudstjänst är man ett trossamfund. I denna mening är t.ex. Missionsprovinsen trots att man bara är en ideell förening helt uppenbart ett trossamfund.

Den valfria registreringen utgör en mer kvalificerad form av trossamfund endast i den meningen att man blivit bedömd av Kammarkollegiet såsom uppfyllande kriterierna i 2 §.  

Exempel på sammanhang som av Kammarkollegiet blivit accepterade som trossamfund enligt 2 § är bl.a. de romersk-katolska munk- och nunneordnarna som trots sin osjälvständiga ställning till den romersk-katolska kyrkan blivit betraktade som, i lagens mening, olika samfund.

Av kriterierna i 2 § framgår att en mycket stor skara sammanhang kan räknas som egna trossamfund. Exempelvis finns många karitativa ordnar såsom riddarordnar, frimurarorden, tredjeordnar, missionsföreningar, fridsförbund, OAS-rörelsen, aKF, Kyrkliga förbundet, ÖSM, ELM och deras respektive lokalavdelningar som uppfyller kraven i 2 §. De är därmed, i lagens mening, trossamfund och skulle kunna ansöka om registrering.                    

Likaledes kan man överväga om t.ex. stiftelser som Sankt Ansgar, Sankt Laurentii, Seglora smedja, Gratia Dei, etc. är att betrakta som trossamfund. Vägande skäl för detta finns bl.a. i Kammarkollegiets bedömning av bl.a. de romersk-katolska lokalförsamlingarna vilka alla, trots deras anknytning till sin moderkyrka, blivit registrerade som trossamfund.

Från dessa tre definitioner kan man direkt utesluta den vida definitionen i artikel VII i Augustana. I den bemärkelse som kyrkan beskrivs där ryms en ofantlig mängd sammanhang. Någon reglering av det slag som 17 kap 17 § innehåller hade inte varit nödvändig om man med kyrkor och samfund menat den världsvida kyrkan. Däremot kan det i sammanhanget vara en rimlig motsatsläsning av artikel VII att man i kyrkoordningen avser de relationer som finns mellan de sammanhang som styrs av olika jurisdiktioner; dvs. det Melanchthon kallar ”olika nedärvda människobruk”.

Däremot är trossamfundsdefinitionen i 2 § lagen om trossamfund det närmaste vi kommer definitionen av samfund och kyrka i den aktuella delen av kyrkoordningen.

För att pröva frågan om domkapitlets motsatsläsning är en rimlig läsning måste den prövas mot den praxis och sedvänja som finns i Svenska kyrkan. Detta bör ske med utgångspunkt från den generaliserade definitionen av vilka samfund som omfattas av en sådan läsning.


Praxis från domkapitlet

Så vitt undertecknad vet finns det endast ett fall där 17 kap 17 § kyrkoordningen använts med den läsning som domkapitlet nu ger. Det handlar om missionsprovinsprästen Hans-Åke Holmström som fick sin behörighet indragen då han vid en handfull tillfällen tjänstgjort i Sankt Stefanus koinonia i Stockholm. Utfallet i den processen saknar relevans för Göteborgs stifts domkapitel. Dels eftersom utgången baserades på just samma läsning av stadgandet och dels då det rör sig om ett enskilt fall där andra domkapitel gjort andra tolkningar och formulerat andra rättsliga grunder för disciplinåtgärder eller friande domar mot andra präster. Jämför domkapitlets handläggning av ärendet Block, m.fl.


Svenska kyrkans sedvänja

I Svenska kyrkan finns ett omfattande ekumeniskt samarbete med olika samfund och rörelser. Den innebörd som domkapitlet ger 17 kap 17 § kyrkoordningen innebär bl.a. att det inte går att fira gudstjänst hos pingströrelsen och en rad andra sammanhang. Många är de präster som skulle komma ifråga för disciplinåtgärder då de skulle villkora den kyrkliga sedvänjan.                 

I jämförelse med exemplet med Missionsprovinsen torde jämförbara fall vara samtliga missionsföreningar, kyrkliga väckelserörelser, ordenssällskap och andra sammanslutningar med gudstjänstfirande verksamhet.

Dessa sammanhang har inte sällan egna institutioner för tillsyn, egna predikanter, egna samfundsledare, i enskilda fall har man dessutom vigselrätt och uppbär stöd från nämnden för statligt stöd till trossamfund.

Vissa exemplifieringar är därvid intressanta.

ELM-BV

Enligt lag om stöd till trossamfund (SFS 1999:932) gäller följande för att kunna få statsbidrag.

3 § Statsbidrag får lämnas endast till ett trossamfund som
1. bidrar till att upprätthålla och stärka de grundläggande värderingar som samhället vilar på, och 2. är stabilt och har egen livskraft.

Någon registrering är följaktligen inte nödvändig. Följaktligen genomför man en självständig bedömning enligt 2 § lagen om trossamfund av vilka som är att betrakta som trossamfund. Ett av dessa sammanhang är ELM-BV. ELM-BV är ett trossamfund i lagens mening och således också i kyrkoordningens definition. ELM-BV menar ensidigt att man är en inomkyrklig väckelserörelse. Trots detta har deras gudstjänster kommit att ersätta Svenska kyrkans gudstjänster. Vidare har man kallat egna pastorer i många lokalavdelningar. Åtskilliga svenskkyrkliga präster tjänstgör i ELM-BV vissa avlönade och andra på ideell basis.

Några sanktioner mot präster som tjänstgör inom ELM-BV finns inte och har aldrig kommit ifråga.

SSB och Sankt Ansgar

Såväl SSB som Sankt Ansgar uppfyller kraven för att kunna bli registrerade trossamfund. Sammanslutningarna ingår inte i Svenska kyrkan, såvitt kyrkoordningen och ekumeniska överenskommelser anbelangar. Sammanhangen saknar för närvarande tillsyn av Svenska kyrkan eftersom dessa inte kunnat välja någon ny biskop som visitator för verksamheten. Denna schism är en markering som visar att någon fullständig kyrkogemenskap inte finns med Svenska kyrkan.

Några sanktioner mot dessa samfund finns inte och har aldrig varit tal om.


Laestadianerna

De laestadianska sammanhang som finns i riket är delvis fristående från Svenska kyrkan och reglerade av sina egna ordningar. De uppfyller utan tvekan definitionen av ett trossamfund. I sammanhanget tjänstgör präster enligt gammal sed. Detta trots att man har egna predikanter, egen överinsyn och egen kyrkoordning. Fridsförbunden har å sin sida kritiserat Svenska kyrkan och bl.a. kallat till egen sakramentsförvaltan.

Några sanktioner mot dessa samfund finns inte och har aldrig varit tal om.

Seglora smedja

Seglora smedja utgör en fristående gemenskap som bl.a. bedriver gudstjänster i Seglora kyrka i Stockholm. Föreningen är inte formellt underställd kyrkoordningen och uppfyler kraven i 2 § lag om trossamfund.

Några sanktioner mot samfundet finns inte.


Reträttgårdar/lägergårdar/etc.
Åtskilliga lägergårdar som inte är formellt erkända och inte heller inordnade i kyrkoordningen finns. Dessa bedriver i många fall egen gudstjänstverksamhet.

Några sanktioner mot dessa samfund finns inte och har aldrig varit tal om.


OAS-rörelsen

OAS-rörelsen har egen ledning och bedriver gudstjänstverksamhet vid sidan av Svenska kyrkans formella strukturer. I vissa sammanhang har även egna församlingar bildats för att betjäna lokala grupper.

Några sanktioner mot detta samfund finns inte och har aldrig varit tal om.

Missionsprovinsen

Missionsprovinsen är utan tvekan ett eget samfund. Dess kyrkorättsliga förhållande till Svenska kyrkan är oklart. Sammanhanget har egna präster, biskopar, kyrkoordning, gudstjänster, etc. På samma sätt som ovanstående sammanhang är Missionsprovinsen ett självständigt trossamfund enligt lagens och kyrkoordningens definition.

Däremot har Svenska kyrkan ensidigt uttryckt att Missionsprovinsen inte är en del av Svenska kyrkan. Missionsprovinsen anser sig själv vara ett icketerritoriellt stift i Svenska kyrkans andliga tradition.

Slutsatser

Svenska kyrkans praxis när det gäller den kyrkliga sedvänjan kring prästers möjlighet att tjänstgöra i andra samfund är inte begränsad till 17 kap 17 § kyrkoordningens innehåll. Tvärtom finns det en vid tolerans för att man tjänstgör i andra samfund. Endast när det gäller Missionsprovinsen finns det en avvikande hållning. En hållning som inte heller den är entydig utan pluralistisk med flera olika utgångar i domkapitelsprövningar.

Om man skulle komma till den slutsats som Göteborgs stifts domkapitel har kommit till i sin läsning av 17 kap 17 § kyrkoordningen måste man också varna för tjänstgöring i alla samfund där Svenska kyrkans präster idag tjänstgör eller har ansvar för gudstjänster. Det innebär ett radikalt brott med den rådande uppfattningen om kyrkorättens tolerans för tjänstgöring utanför Svenska kyrkan. Vidare skulle Lunds stift själva begå brott mot kyrkoordningen genom att de avlönar präster för att fira nattvard i ELM-BV.




Begreppet leda gudstjänst, tjänstgöra och ekumeniska gudstjänster

När det gäller innebörden av begreppet leda gudstjänst och leda kyrklig handling måste detta också kvalificeras. Vad är tjänstgöring i andra samfund och vad är en ekumenisk gudstjänst? Det finns inga uttalanden om dessa begrepp inom ramen för prästens rättigheter. Däremot finns en hel del utsagor om de ekumeniska relationer som man kan ha med andra samfund. Dessa samfund är inte begränsade på det sätt som domkapitlet menar utläsa kan av 17 kap 17 § kyrkoordningen.

Några direkta stadganden kring prästers tjänstgöring i ekumeniska gudstjänster finns inte. Däremot finns naturligtvis en generell förpliktelse till lojalitet mot Svenska kyrkans ordning och lära i all deras prästerliga tjänst. Det torde vara mycket vanligt förekommande att svenskkyrkliga präster håller ekumeniska gudstjänster både inom sina egna församlingar och inom andra församlingar.             

Vad som kan accepteras inom ramen för församlingars ekumeniska engagemang är reglerat i kyrkoordningen. Följande gäller för församlingens firande av ekumenisk huvudgudstjänst.

7 § En gudstjänst tillsammans med en församling i ett annat kristet trossamfund får firas som huvudgudstjänst om kyrkorådet medger det. Innan kyrkorådet fattar ett sådant beslut ska det samråda med församlingens präster och kyrkomusiker och inhämta tillstånd från domkapitlet.

Av detta kan det utläsas att ekumeniskt firad gudstjänst är tillåtet. Den kan t.o.m. ersätta huvudgudstjänst om det sker med kyrkorådets och domkapitlets tillstånd. Från detta kan man utläsa att ekumeniska gudstjänster alltid är tillåtna under förutsättning att det inte är huvudgudstjänst. Någon särskild utlysning att den är ekumenisk torde inte behövas såvida det inte är nattvardsgång (se nedan).

20 kap Nattvard
Ekumeniskt nattvardsfirande

6 § Kyrkoherden får bjuda in den som är behörig att leda nattvardsfirandet i något annat kristet trossamfund att biträda vid en nattvardsgudstjänst i församlingen. Innan kyrkoherden gör en sådan inbjudan ska han eller hon samråda med församlingens övriga präster, och kyrkorådet ska ge sitt medgivande.
Biskopen får bjuda in den som är behörig att leda nattvardsfirandet i något annat kristet
trossamfund att biträda vid en nattvardsgudstjänst som firas för ett kontrakt eller för stiftet.

7 § En präst i Svenska kyrkan får biträda vid en nattvardsgudstjänst i något annat kristet trossamfund om kyrkoherden i den församling där gudstjänsten ska firas medger det. I gudstjänstordningen ska ingå läsning av instiftelseorden samt utdelande av det välsignade brödet och vinet.

8 § Sådana gudstjänster som avses i 6 och 7 §§ ska vara utlysta såsom ekumeniska.

Några hinder mot ekumeniska gudstjänster finns inte i församlingar eller i församlingsanknutna gudstjänster. Det är t.ex. under alla omständigheter möjligt för en territorialförsamling att fira gemensam gudstjänst med en församling i Missionsprovinsen. Om nattvardsgång ska firas kan det vara lämpligt att den utlyses som ekumenisk.

Om 17 kap 17 § kyrkoordningen skall ges den innebörd som domkapitlet gett den i den aktuella skrivelsen vore utsagorna i 17 kap 7 § såväl som 20 kap 6-8 §§ kraftigt inskurna i vissa fall t.o.m. innehållslösa. Någon mening med att tillåta att bruket av filioque ska kunna falla bort om det är ekumeniskt nödvändigt finns inte heller. Detta talar med kraft mot den läsning som domkapitlet har gett 17 kap 17 § kyrkoordningen.

Någon anledning att enskilda präster skulle ha mindre utrymme för ekumeniska relationer än vad församlingar har står inte att finna. 



Vissa människorättsliga synpunkter

Domkapitlets brev ger uttryck för en vilja att begränsa den grundlagsskyddade mötesfriheten. En sådan bedömning kan vara påkallad mot bakgrund av Svenska kyrkans rätt till religionsfrihet. Här handlar det emellertid om en fråga om avvägningar mellan rättigheter som inte utan vidare kan innebära att Svenska kyrkan äger rätten att inskränka prästers mötesfrihet. Prejudikat finns i den frågan från justitieombudsmannens bedömning av Växjö domkapitels kritik mot en präst med anledning av en insändare i dagspressen. Där konstaterades att man inte hade rätt att inskränka yttrandefriheten för den enskilde prästen. En avvägning mellan enskilda medborgares mötesfrihet och Svenska kyrkans religionsfrihet är på intet sätt entydig. Med viss sannolikhet kan man anta att Svenska kyrkan inte har rätt att inskränka prästers mänskliga rättigheter utan att detta rör sig om uppenbara brott mot prästers vigningslöften vilka skadar prästerskapet och kyrkans anseende. Ett jämförelseobjekt kan vara Stockholms stifts nyligen avgjorda ärende Dnr 12/D10/3511 där frågan var om en person överträtt sina vigningslöften genom att ge uttryck för vissa ståndpunkter gällande omskärelse av barn. Domkapitlet konstaterar i ärendet att Svenska kyrkan är förpliktad att beakta religions- och övertygelsefrihet.

Hur det än förhåller sig med den saken måste sådana bedömningar vara rättssäkra för att uppfylla Europakonventions krav på rättssäkra rättegångar. Svenska kyrkans överklagandenämnd som utgör överprövningsinstans för domkapitlen har fastslagit att artikel 6 i Europakonventionen utgör ett korrektiv för Svenska kyrkans domkapitel (jfr. ÖN 23
2009 och ÖN18-2000). I angränsning till denna rättighet finns också rätten till en verklig rättsprövning och likhet inför lagen. Domkapitlet måste behandla lika fall lika och tillämpa generaliserbara rättsregler gentemot de som kommer under deras prövning.


Slutsatser
Göteborgs stifts domkapitel har gjort en motsatsläsning av ett stadgande om tillåtelse att fira gudstjänst enligt den ordning som gäller i annan kyrka med vilken man har fördjupade ekumeniska relationer. Motsatsläsningen innebär ett förbud mot tjänstgöring i andra samfund.

Motsatsläsningar ska genomföras ytterst försiktigt och ständigt tolkas med utgångspunkt från  andra komplementära regler, syftet med stadgandet och praxis.

Läsningen strider mot den uttryckliga tillåtelsen för församlingar och präster att anordna ekumeniska huvudgudstjänster med alla kristna samfund och tillåtelsen för församlingar att, under alla omständigheter, ha andra gemensamma gudstjänster. Dessa rättsregler blir innehållslösa med den läsning som domkapitlet gör av 17 kap 17 § kyrkoordningen.

Läsningen strider vidare mot syftet med införandet av 17 kap 17 § kyrkoordningen. Syftet var att markera den fördjupade samhörigheten med vissa kyrkor. Inte att avvisa eller förhindra tjänstgöring i andra sammanhang. Läsningen strider följaktligen mot en teleologisk tolkning av kyrkoordningen.

En grundläggande juridisk princip är att alla ska stå lika inför lagen. Följaktligen får man fråga sig om detta är en generaliserbar rättsregel som man tar sin utgångspunkt i? Samma regler måste gälla prästers engagemang i alla sammanhang som liknar Missionsprovinsen och som Svenska kyrkan inte har ekumeniska förbindelser med. Vilka sammanhang är det? En rimlig utgångspunkt kan vara definitionen i lagen om trossamfund av ett icke registrerat trossamfund. 

Läsningen strider mot den kyrkliga sedvänjan som finns inom Svenska kyrkan och mot aktuell praxis. Liknande sanktioner riktas inte mot andra sammanhang än Missionsprovinsen.

Har då Svenska kyrkan en sådan strikt tillämpning av var deras präster är aktiva? Svaret är nej. SSB, Laurentiistiftelsen, OAS, Kyrkliga förbundet, Laestadianerna, ELM-BV, Seglora smedja, alla sekulärordnar, CREDO, osv, är alla exempel på sammanhang som uppfyller kriterierna i lagen om trossamfund. Alla sammanhangen har sina egna översyningsmän, vissa av sammanhangen har egna predikoämbeten, vissa uppbär ersättning från staten såsom frikyrkor och vissa har egen vigselrätt.

Här är präster aktiva och leder gudstjänster trots att samfundet inte står under Svenska kyrkans tillsyn.


Mot bakgrund av ovanstående kan det konstateras att domkapitlet, om det skulle följa sin egen tolkning av kyrkoordningen, inte följer överklagandenämndens förpliktelse till att följa Europakonventionens 6 artikel om rätten till en rättvis rättegång.

Mot bakgrund av detta kan det konstateras att biskopens brev ger uttryck för en rättsvidrig tolkning av kyrkoordningen som tillämpar dubbla måttstockar baserat på, för juridiken, främmande avvägningar.
Om man vidhåller den praxis som man ger uttryck för i biskopsbrevet måste man tillämpa det lika gentemot alla sammanhang som inte är angivna i 17 kap 17 § kyrkoordningen. Det förefaller vara en omöjlig och rättsstridig tanke.

Inte minst Svenska kyrkans trovärdighet och ett bibehållet förtroende för domkapitelsprövningarna förutsätter att man ger avbön från detta brev och den praxis som man nu försöker skapa.

Andreas Stenkar Karlgren

måndag 27 februari 2012

Lag (2011:860) om medling i vissa privaträttsliga tvister


Nya medlingslagen har trätt i kraft och innebär att man täpper till frågeställningarna kring lis pendens vid avtalsklausuler om medling inför konflikt. Den osäkerhet som funnit i diskrepansen mellan svenska och utländska rättssystem. Vidare är det nyttigt att inte bara parterna skall behöva göra bedömningar av sin och motpartens talan utan att detta kan ske på ett tydligt och öppet redovisat sätt. Detta i motsats till tingsrätternas förlikningsverksamhet där frågor om möjligheten till framgång inte sällan är av avgörande betydelse för domarnas styrnig av förlikningsförhandlingarna. En spridning av medlingsklausuler torde därför vara betydelsefull för att renodla processen i allmän domstol och skapa klara rättssäkra regler för medling i dispositiva tivistemål.


Lag (2011:860) om medling i vissa privaträttsliga tvister

Tillämpningsområde 


1 § Denna lag gäller medling i privaträttsliga tvister där förlikning om saken är tillåten. Lagen gäller dock inte sådan medling eller förlikningsverksamhet som sker i Sverige inom ramen för ett mål eller ärende hos domstol, annan myndighet eller skiljenämnd. Lagen gäller inte heller förlikningsverksamhet i utländsk domstol. 

 2 § Har en medlingsöverenskommelse ingåtts utomlands gäller 7– 12 §§ endast om vid den tidpunkt medlingen inleddes 1. samtliga parter hade sin hemvist eller vanliga vistelseort i Sverige, eller 2. en av parterna hade sin hemvist eller vanliga vistelseort i en annan medlemsstat i Europeiska unionen än någon av de andra parterna och ingen av parterna hade sin hemvist eller vanliga vistelseort i Danmark. Hemvist enligt första stycket fastställs i enlighet med artiklarna 59 och 60 i rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område. 

 Definitioner 

3 § I denna lag avses med medling: ett strukturerat förfarande genom vilket två eller flera parter med hjälp av en tredje man (en medlare) frivilligt söker lösa en uppkommen tvist, medlingsöverenskommelse: en skriftlig överenskommelse som är resultatet av medling och som innefattar en förpliktelse för någon eller några av dem som ingått överenskommelsen. 

 4 § Medling ska vid tillämpning av denna lag anses inledd när 1. parterna har enats om medling sedan en tvist uppkommit, 2. skyldighet att delta i medling har uppkommit enligt lag eller annan författning, eller 3. utländsk domstol har beslutat om medling eller uppmanat parterna att delta i medling. Tystnadsplikt 5 § En medlare och ett biträde till medlaren får inte obehörigen röja eller använda vad han eller hon har fått kännedom om i samband med medling. Medlingens inverkan på talefrister och preskriptionstider 

6 § En talefrist eller en preskriptionstid som löper vid den tidpunkt medlingen inleddes och som gäller för den sak som medlingen avser löper ut tidigast en månad efter avslutad medling, om inte annat följer av Sveriges internationella åtaganden. 

 Verkställbarhetsförklaring 

7 § En ansökan om att en domstol ska förklara en medlingsöverenskommelse verkställbar (verkställbarhetsförklaring) görs av de parter som ingått överenskommelsen eller av någon eller några av dem med övriga parters samtycke.

8 § En ansökan om verkställbarhetsförklaring görs hos den tingsrätt inom vars domkrets någon av parterna har sin hemvist. Om det inte finns någon behörig domstol enligt första stycket, är Värmlands tingsrätt behörig domstol. 

 9 § En ansökan om verkställbarhetsförklaring ska vara skriftlig och innehålla 1. uppgift om sökandens namn och adress samt motsvarande uppgifter för övriga parter i medlingsöverenskommelsen, 2. uppgift om ombuds namn och adress, 3. uppgift som visar att domstolen är behörig, 4. uppgift om parternas hemvist eller vanliga vistelseort vid den tidpunkt medlingen inleddes, om medlingsöverenskommelsen har ingåtts utomlands, samt 5. en beskrivning av de tvistefrågor som medlingsöverenskommelsen avser och den medling som har lett till överenskommelsen.

Till ansökan ska bifogas 1. medlingsöverenskommelsen i original eller bestyrkt kopia, 2. intyg från medlaren att han eller hon har medlat mellan parterna och att medlingsöverenskommelsen är resultatet av denna medling, samt 3. intyg från de parter i medlingsöverenskommelsen som inte är sökande att de samtycker till att ansökan görs. Ansökan och de handlingar som ska fogas till ansökan ska vara skrivna på svenska eller ges in tillsammans med en översättning till svenska, om inte tingsrätten anser att det är obehövligt. Sökanden ska betala föreskriven ansökningsavgift. 

10 § En verkställbarhetsförklaring ska meddelas, om medlingsöverenskommelsen innehåller en förpliktelse av sådant slag att den kan medföra verkställighet i Sverige. 

11 § Domstolen ska underrätta parterna i medlingsöverenskommelsen om beslut som innebär att ärendet om verkställbarhetsförklaring avgörs. 


12 § Vid domstols handläggning av ärenden om verkställbarhetsförklaring gäller i övrigt lagen (1996:242) om domstolsärenden. 

 Övergångsbestämmelser 2011:860 1. Denna lag träder i kraft den 1 augusti 2011. 2. Bestämmelserna i 7–12 §§ tillämpas inte på medlingsöverenskommelser som har ingåtts före den 21 maj 2011.

tisdag 2 augusti 2011

MEDLING I BROTTMÅL SOM EN DEL AV DET SVENSKA STRAFFRÄTTSYSTEMET

Medling i brottmål som en del av det svenska straffrÄttsystemet

Inledning
Det svenska straffrättssystemet befinner sig såsom de flest nationella rättsområden sedan ett par decennier tillbaka som i en långsam framväxande brytningstid. Som ledd av en lätt ambivalent egen vilja töar det svenska rättsystemets snötäcke av rättspositivism och skandinavisk rättsrealism undan för kontinentalt och globalt inspirerade förnyelsetankar. Vad som skall växa på barmarken under de kommande decennierna är det som står till avgörande för oss.

Till bakgrundsbilden hör det faktum att rättssystemet kämpar med en problematisk avgörandestatistik, att otryggheten har ökat i samhället samtidigt som de insatser som krävs för att föra personer bort från brottets bana inte verkar tillräckliga. Att många konflikter som slits i domstol i själva verket aldrig borde avgjorts där är sannolikt alla eniga om. Samma enighet återfinns nog när det gäller konstaterandet att något nytt måste göras snarare än att försöka lösa detta sisyfosuppdrag med gamla metoder.

Medling vid brott befinner sig i just denna brytningspunkt mellan det samtidigt globala och underifrån framväxta (rörelsen för reparativ rättvisa och brottsofferrörelsen) som spränger sig in i det krackelerade svenska straffrättssystemet samtidigt som det ställs inför problemet med interharmoniering med vårt Europeiska rättscorpus (Europakonventionen).

Medlingsförfarandet innebär, enligt ideologin bakom, att de som verkligen berörs av konflikten (primärintressenterna gärningsman och brottsoffer) deras konflikt och upplevelse av brottet sätts i fokus under ledning av en opartisk medlare. I medlingsförfarandet skall offret ges återupprättelse inför gärningsmannen som i sin tur får se konsekvenserna av sitt brott. Det tydliggör för dem och andra sekundära intressenter att det inte är statens normer som är kränkta utan de enskilda Detta skall fusionera rättsystemets retributiva och rehabiliterande kvaliteter. En s.k. reparativ rätt  som återställer den sociala konflikten som orsakar och orsakats av brottet.

Problemorientering
Sedan årsskiftet 2008 skall alla kommuner i landet kunna erbjuda medling vid brott i enlighet med lagen (SFS 2002:445) om medling med anledning av brott (ML). Vad är medling med anledning av brott och vad har den för roll i ett modernt straffrättsligt system? Förutom att dessa frågor är intressanta och relevanta finns det ytterligare anledning att aktualisera dessa. Lagen om medling är en del av den process som följer på ett brott. Ytterst sett är det den hårda kärnan av rättsväsendet där domstolsorganisatonen utgör ryggraden som utgör korrektivet för denna process. Hur och på vilket sett denna hårda kärna betraktar och tar hänsyn till medlingsverksamheten är avgörande för den roll medlingsverksamheten får. För att kunna ta hänsyn till medlingsverksamheten krävs därmed att kunskapen om just dessa två frågor dels sprids och dels utvärderas.

Idag finns det få tecken på att denna undervisande och utvärderande verksamhet bedrivs på ett sätt som på bred front aktualiserar frågeställningen hos polis- och åklagarmyndighet och i domstolarna. På samma sätt förekommer inte en akademisk forskning på området i vidare utsträckning.

Samtidigt har medlingslagen tagit de brottsofferfokuserade insatserna ett steg närmare en funktions om en fullskalig aktör i och ersättare för den ordinarie straffprocessen. Men utan att många av de straffprocessuella säkerhetvallarna direkt går att känna igen inom medlingsverksamheten. Det verkar t.o.m. i vissa fall som om dessa rättssäkerhetsregler står i konflikt med medlingens syfte och filosofi.

Detta innebär att metafrågeställningen i debatten och därmed i artikeln är: hur rättsväsendet skall behandla medlingsförfarandet? För att besvara denna vida fråga måste en del underfrågeställningar undersökas.

  1. hur förhåller sig Medlingslagens förfarande till den moderna processens straffrättsfilosofi?
  2. hur förhåller sig Medlingslagens förfarande till Europakonventionen och det europeiska rättscorpus?

Medling i Sverige
Medlingsverksamhet vid brott har bedrivits i Sverige sedan 1987 och  kom igång under början av 90-talet. Syftet var att låta unga lagöverträdare möta konsekvenserna av sina brott. Verksamheten har delvis växt fram underifrån eller utan direkt initiativ från statsmakten. 1998 gavs BRÅ uppgiften att leda och utvärdera en del av denna verksamhet.[1]

Lagstiftningsprocessen sattes igång då man kunde konstatera att. ”att åklagare och domstolar redan i dag enligt det gällande regelverket kan beakta vad som skett under en medling vid beslut i åtalsfrågan samt vid straffmätning och val av påföljd.”[2] Man såg behovet av att ta ställning bl.a. till initiativtagandet till medling, när det skulle tas in i processen, samt dess inverkan på åtal och påföljd.[3]

Propositionen nämner att medling i korthet innebär att de som tvistar möts inför en opartisk medlare och försöker lösa den underliggande konflikten som mynnat ut i den brottsliga handlingen.[4] Utgångspunkten för denna medling finns inom den straffrättsliga skolan reparativ rättvisa. I propositionen skrivs det att ”[r]eparativ rättvisa kan definieras som en process i vilken parter som berörs av ett brott samlas för att tillsammans lösa hur man skall hantera följderna av brottet och dess verkningar i framtiden.”[5]

Motiven som anges för införandet av medlingsverksamheten är den positiva effekt som man menar att medling har på brottsoffer och gärningsmäns upplevelse av processen, och den förmåga medling har att förebygga återfall. Ett av de syften som vidare anges är att medlingen kan komma att avlasta rättsväsendet.[6]

När Kalle fått stryk
Följande avsnitt är en fiktivberättelse om ett brott. Den bygger på autentiska citat från BRÅ-rapport 2000.2, Medling vid brott - Brottsoffren berättar och BRÅ-rapport 1999:12 Medling vid brott – gärningsmännen berättar. Citaten har omarbetats och passats in i en ramberättelse som delvis bygger på fakta från boken Offer för våld och egendomsbrott 1978-2004 av Lars Häll och BRÅ:s rapport 2007:20 Kriminalstatistik 2006.

Syftet med berättelsen är att ge insikt hur medlingsverksamheten kan gå till och vad den kan resultera i. Berättelsen försöker inte vara representativ och i vilken grad den är det omöjligt att säga men den vilar på en bakgrund med hög fakticitetsgrad.

Kalle är 20 år gammal och bor i någonstans i Storstockholm. Han är en rätt vanlig kille han läser komvux för att kunna studera på universitetet. Han bor i lägenhet med sin mamma, pappa och yngre syster men skall precis flytta till egen lägenhet; en etta med kokvrå som han skall hyra i andra hand.  Han är ett offer för brott.

Kalle och hans vänner var ute och festade den där fredag kvällen då det hände. Det var november och utestället skulle just stänga. Alla var berusade, inte minst Kalle som laddat ordentligt inför utgången. Som vanligt uppstod det trängsel vid garderoben när klubben stängde. Alla hade ju något att gör. Antingen städa upp spillrorna efter kvällen, dra vidare på efterfest eller bara åka hem. När han försöker minnas vad som hände kommer han inte riktigt ihåg. Men han tror att någon bakom honom i kön försökte tränga sig och Kalle tryckte till med armbågen för att markera att han inte tänkte ge efter. När han kom ut från kön med sin jacka över armen hade han kommit bort från sina vänner och ställde sig i den kalla luften för att vänta på dem.

Han korsade gatan ner mot tunnelbanenedgången och spejade mot klubben. Vad han minns kom en kille, en sådan där riktigt lång och bredaxlad kille gående över gatan med något vilt i blicken. Kalle kommer ihåg hur han tog ett avvaktande steg bakåt in under gatubelysningen när kille tog två snabba steg fram och slog honom rätt i ansiktet. När Kalle vaknade upp kände han en stark värme i ansiktet och såg hur hans kompisar och någon ordningsvakt drog i honom och ropade hans namn. Polisen kom till platsen och han polisanmälde utan större hopp om att polisen skulle hitta killen. Dagen efter kände han knappt igen sig själv, ena ögat var igenmurat av en ömmande blå bula och tidigare blödande näsan var helt igenkorkad av levrat blod.

Det tog någon vecka innan blånaden sjönk undan men det mentalt satt det kvar länge. Han tittade sig över axeln när han var ute och höll sig alltid nära sina kompisar på uteställena. T.o.m. de märkte att han var skraj men ville inte kommentera det. Det var ju lite skämmigt att han fått dunk. Vid ett tillfälle var han säker att han sett killen som slagit honom och stack snabbt hem tillsammans med en kompis som ställde upp. Kalle fick visserligen veta att han kunde vända sig till en brottsofferjour men det var ju pinsamt. Han var ju en vältränad fotbollsspelande innekille som inte behövde prata med någon psykolog.

Som av en lycklig slump hade kille blivit tagen på samma ställe. Ordningsvakterna hade känt igenom honom när han varit inblandad i ett slagsmål. Hans register var ganska brett visade det sig. Åklagaren fråga om han hade ett enskilt anspråk – något skadeståndskrav. Då brast lite för Kalle som kände att han nu verkligen skulle få ut det han förtjänade. Han drog till med ett saftigt skadeståndskrav som skulle gottgöra honom för kränkningen, det psykiska lidandet och hans nedblodade och förstörd jacka.

Pelle är 18 år gammal han läser på gymnasiet och bor med sin mamma och pappa någonstans i Storstockholm. Han är förövaren av ett brott. Han hade varit ute den kvällen och festat hårt och kom i efterhand inte ihåg allt som hänt. Stället skulle just stänga och han stod i kö till garderoben. Stället var packat och det puttades bakifrån samtidigt som vakterna försökte hålla koll på utsläppet. Killen framför honom ger honom plötsligt ett slag. Först blir han lite chockad men efterhand rinner det liksom till för honom som han beskriver det i efterhand. Han trycker sig snabbt ut mot utgången och spanar efter killen. Han minns att han går fram mot honom där han står längre bort på trottoaren, på samma sida som klubben. Pelle kommer ihåg att han tar ett par snabba steg fram mot killen som ser ut att förbereda sig för att ge honom ett slag. Snabbt tar Pelle ytterligare ett steg och knuffar med full kraft samtidigt som han skriker ”jävla idiot”. Killen faller till marken och Pelle går snabbt därifrån. Resten av kvällen är i lite av ett töcken. Han och hans polare drar vidare till ett annat ställe och festar någon timma innan kvällen rundas av på ett gatukök i centrum.

Några veckor senare på samma klubb hamnar Pelle i slagsmål igen. Som vanligt blir det han som ”får ta skiten” även om det var den andra killen som började spilla öl på honom. Men när ordningsvakterna griper honom dras den gamla historien med knuffen upp. När polisen efteråt kallar honom till förhör är de mer intresserade av det och idioten som slog honom i november än av den där andra gången med killen som hällde öl över honom.

När Pelle och Kalle möts i rättssalen lite över ett år senare kommer ingen av dem hel och hållet ihåg det som hänt. Deras ögon möts inte under rättegången där det mest är advokaterna och åklagaren som snackar. Åklagaren är någon helt annan än den som tidigare hållit i målet. Han verkar visserligen mycket påläst men det känns ändå lite konstigt.

Kalle har ett målsägarbiträde som han träffar en timma någon vecka innan rättegången. Han förklarar att Kalles skadeståndskrav är orealistiska och de ändrar dem så att de skall kunna få igenom dem. Det finns ett vittne ordningsvakten som sett det hela och berättar hur det hela gått till. Han var nykter den kvällen och har varit med tidigare i rättssalen. Förhöret med Kalle tar längst tid. Först tjatar åklagaren om hur berusad Kalle var, vad han druckit och om han känd igen den tilltalade. Sedan upprepar försvarsadvokaten samma frågor men också frågar om han hade slagit den tilltalade och om han verkligen var säker på att han blivit slagen innan han blev knuffad. Målsägandebiträdets frågor gör det hela lite bättre men: ”gjorde det ont”, ”hur länge gjorde det ont”, ”vad kostade din jacka” ”var den ny” är inte frågor som Kalle tycker är helt relevanta.  Han vet ju om att det handlar om skadeståndet som måste bevisas. Så mycket har ju målsägandebiträdet förklarat men det känns ändå som om han historia bara är intressant för att den kan kvantifieras i kronor och ören. När den tilltalade sedan ljuger om att Kalle skulle slagit honom och att han inte alls gett Kalle ett slag i ansiktet blir han minst sagt förbannad.

Pelle skäms rätt rejält där han sitter. Han blänger surt på åklagaren och tittar i ögonvrån på den där killen som slog honom och nu vill ha pengar för det. Pelles morsa sitter bakom honom och det hela känns så onödigt. Varför skulle han ha gjort det där? Frågan om hur berusad han var svarar han samvetsgrant på och försöker redogöra för hur han fick ett slag i kön och sedan knuffade till målsäganden utanför.

Vittnet hörs och berättar att han set hur den tilltalade kommit springande och knuffat Kalle i marken. Därefter utbröt ett handgemäng dem emellan som slutade med att Kalle återigen trillade i marken och blev liggande på marken i en vattenpöl med kraftigt näsblod. Varken Kalle eller Pelle tycker att vittnet berättat en historia de kan känna igen sig i.

När domaren sedan läser upp den åtalades personliga snyfthistoria blir Kalle missmodig: varför får inte han berätta sin livshistoria när den här brottslingen får sin solskenshistoria om hur brottet förändrat hans liv och egentligen är en snäll kille (trots fem avsnitt i belastningsregistret) föredragen. Pelle å sin sida skäms lite när domaren läser att han har blivit fått en ordningsbot för offentlig urinering. Vad har det med saken att göra?


När domen avkunnas döms Pelle för misshandel till villkorlig dom och ”lite böter”. Dessutom skall Pelle betala 6 000 kr till Kalle för kränkningen och den förstörda jackan. Ingen av dem känner sig helt nöjda med vad som sagts i rättssalen eller domens motivering. När domen kommer hem en vecka senare ägnar de den inte mycket tid. Pelle tycker inte att hans berättelse om vad som hände blivit tagen på allvar. Dessutom tänker han på alla andra som sluppit undan när han fått ”ta smällen för varje litet felsteg”. Kalle känner sig upprörd över att domaren inte tagit hans berättelse på allvar utan skrivit att de slagits både i kön och efter knuffen. Dessutom känns det som om en villkorlig dom och 6 000 kronor inte är något straff som känns.

Men samma eftermiddag får de ett samtal från den åklagare som handlagt målet. Hon undrar om de skulle vara intresserade av att träffas med en medlare och diskutera igenom händelsen och be om ursäkt. Lite tvekande tackar båda ja till att få mer information.

Någon dag senare ringer medlaren hem till dem båda och informerar dem mycket grundligt om vad medling innebär. Efter ytterligare ett par samtal och ett förklarande brev tillfrågas de båda om de kan tänka sig att mötas med medlaren för att diskutera det som hänt.

För Pelles del var det naturligt att tacka ja. När han får reda på att Kalle ville träffas kändes det helt rätt. Han kände att medlaren lite förväntade honom att ställa upp men Pelle som känt en sten i magen lång tid efter rättegången ville ändå förklara sin sida och be om ursäkt.

Kalle som känt en sten i magen lång tid före och efter rättegången hoppades att det skulle kännas bättre efter ett möte. Rättegången hade mest rivit upp hans minnen av händelsen och lämnat honom med mer frågor än svar. Eller som han sa till medlaren: jag är inte en person som är rädd av mig, men helt plötsligt så var jag rädd. Inte rädd att vem som helst skulle hoppa på mig på gatan, inte så, men jag ville inte ha någon bakom mig.”

Mötet var jobbigt för dem båda ordet växlade mellan parterna under mötet, som var organiserat och schematiskt uppbyggt. Medlingen tog inte så lång stund kanske 30 minuter sammanlagt. De berättade sin version av händelseförloppet även om de hört den andres historia sedan tidigare kände de att de i princip kunde enas om händelserna. I vart fall med vissa nyanseringar. I vart fall spelade det inte så stor roll att det skilde sig åt på någon punkt. Det viktigaste var nästan att kunna se varandra i ögonen och berätta hur det gått till.

Pelle kände sig dum och hela situationen var jobbig på ett sätt som han inte förväntat sig. Framförallt när Kalle berättade om hur han känt det efteråt och om den där gången när han trodde sig ha sett Pelle på ett uteställe.  Han var ju inte farlig. Det kändes skönt att få säga till Kalle att han aldrig skulle ha rört honom om han varit nykter och att han själv skulle ha gått om han sett Kalle den där gången. Kalle kände hur han som varit offret ute på gatan hamnat i ett överläge vid medlingen. Han såg hur Pelle skämdes för vad han gjort.

Det kändes samtidigt skönt att ha medlaren där. Han kändes väldigt rättvis och försökte förstå vad de pratade om och vad de menade. Han såg till att de fick tala lika mycket och att de fokuserade på vad Pelle och Kalle hade upplevt, hur de uppfattat situationen och vad som hänt därefter.

För Kalles del så försvann hans rädsla. Han funderade på om den skulle ha gjort det ändå men oavsett kände det ändå bra att ha fått en verklig bild av den här killen, Pelle, och fick en förklaring till varför det hade hänt. För Pelles del var det skönt att få be om ursäkt. Han var rätt säker på att Kalle verkligen menade vad han sa när han accepterade ursäkten även om han fick upprepa det ett par gånger. Samtidigt som Pelle lämnade en klump i magen bakom sig kändes detta jobbigt eftersom han fick se följderna av sina brott. Efteråt förstod han att detta också gjorde att han uppfattade brottet som mer allvarligt. Hade någon frågat honom hade han sagt att medlingen påverkat honom att försöka undvika att skada andra i framtiden.

Reparativ rätt(visa)
Vanligtvis översättes begreppet ”restorative justice” med reparativ rättvisa. Om begreppet är felöversatt och inte egentligen borde skrivas reparativ rätt är värt att fråga sig. Att det i någon mån rör sig om en form av retoriskt språkbruk är i vart fall tydligt. Alternativa översättningar är reparativ rätt eller reparativ rättsordning.

Ett nytt straffrättsparadigm?
Begreppet restorative justice formaliserade sig vid 1990-talets början som ett begrepp i kontrast till ren retributiv, bestraffande, rättvisa. I ett kombinerat arbete mellan aktivister, poliser, domare och rättsvetenskapsmän utvecklades den reparativa rättvisan till en social rörelse.[7]  Många vill dock spåra medling och reparativ rättvisa till de nordamerikanska försoningsprogramen (Victim-offender reconciliation program) som utvecklades och spred sig till andra anglosaxiska rättssystem från 70-talet.[8]

Genom spridningen kom medlingsverksamheten att förändras. På Nya Zeeland utökades den berörda kretsen från att bara omfatta offer och gärningsman. Familjesammanförningar s.k. Family group conferences, blev en vidareutveckling på både teoretiskt och praktiskt plan av det som kom att bli känt som reparativ rättvisa (Restorative justice).[9]

Däremot är det inte så att det som idag benämns reparativ rättvisa i egentlig mening har ett startskott. Rörelsens rättvisebegrepp är en samling av olika tankelinjer från abolutionismen, informella rättvisan, feministiska rättsteorier, skammens återintegrerande verkan, m.fl. som sammanstrålar under en beteckning.[10]

Rättsideologin en form av tredjepositionism mellan retribution och rehabilitering, där politiker över block- och ideologigränser kunnat komma till en gemensam uppskattning av den reparativa rätten. Om än med utgångspunkt i helt olika sidor av den rättsfilosofiska skolan. De liberala, feministiska och abolutionistiska krafterna har stött den reparativa rättvisan med utgångspunkt för dess mindre bestraffande drag och de familjeorienterade, kristdemokratiska och konservativa krafterna p.g.a. dess samhällskontextuella, moralfokuserade och familjeorienterade perspektiv.[11]

Howard Zehr*, av många uppfattad som grundaren till skolan om reparativ rättvisa, sammanfattar sin definition av reparativ rättvisa med orden:

”Restorative justice is a process to involve, to the  extent possible, those who have taken a stake in a specific offence and too collectively identify and address harms, needs, and obligations, in order to heal and put things as right as possible.”[12]

Detta är uppenbarligen ett mycket vitt begrepp som inte är en fungerande term vid klassificering av företeelser ur ett straffrättsteoretiskt perspektiv. Snarast bör vi uppfatta termen reparativ rätt som en samling av principer för hur samhällelig bestraffning bör genomföras. Av detta följer att ett förfarande mer eller mindre kan rymma reparativa dimensioner genom att omfatta dessa principer i någon utsträckning.

Dessa principers syn på straffprocessen kommer nedan att illustreras under underrubrikerna: offret, gärningsman, samhället, brottet och processen.

Offret
För den reparativa rättvisan ligger fokus på offret och offrets kontext; dess sociala sammanhang. Utgångspunkten för den reparativa rättvisan är att det ordinarie rättsväsendet stjäl konflikten från dem som verkligen berörs av den. Den moderna processen anses signalera att gärningsmannen förövat ett brott mot statens rättsregler och inte mot den utsatta individen.[13]

Den reparativa rättvisan har till syfte att sätta offret i fokus och tillfredställa de behov som offret har i förhållande till uppklarandet av ett brott.[14]

Offret har ett behov av att bli myndiggjord vilket innebär att själv få vara i kontroll över processen och därigenom kunna få berätta sin historia och låta rätten grundas på den egna upplevelsen av brottet.[15] Då tillfredställs det terapeutiskt behovet hos offret, att få återberätta sin upplevelse. Att få göra det offentligen, gärna direkt för gärningsmannen, och få erkännande för sin berättelse.[16] Detta borgar för att en rättvisekänsla skall infinna sig hos de inblandade parterna. [17]

Offret behöver information om varför brottet skedde. Vad föranledde brottet? Vad har hänt sedan dess?[18] 

Slutligen har offret ett behov av att bli upprättad och få sin förlust reparerad. Både som symbolisk och faktisk gottgörelse för det lidande som brottet inneburit.[19] Samtidigt har offret rätt att kräva av staten att den tar avstånd från gärningen och markerar offrets moraliska rätt i situationen.[20]

Offret har en rätt att få veta vad som föranledde övergreppet, samt att få sin förlust uppvägd både genom terapeutisk och materiell återställning. 

Gärningsman
Den klassiska synen på gärningsmannen i det moderna samhället kan, lätt karikerad, beskrivas på två sätt. Antingen skall gärningsmannens lagtrots skall rendera i straff i preventivt och retributivt syfte,[21]  eller så skall gärningsmannens eget ansvar förminskning till förmån för en rehabiliterande syn på juridisk rättvisa där gärningsmannen skall botas från brott.[22]

Den reparativa rättvisan menar att man genom sin straffrättsfilosofi verkligen gör gärningsmän ansvariga för sina brott. Den enskilde brottslingen antas ofta genom psykologiska försvarsmekanismer fjärma sig från offrets lidande. Istället skyller man på samhället, domaren, åklagaren, polisen. Ett beteende som bara ökar genom rättsprocessens utformning.[23] Riktigt ansvar menar man att en gärningsman bara tar när han verkligen möter och förstår konsekvenserna av sitt brott. Inte bara i rent juridisk mening utan när han inför sig själv och andra  erkänner sitt ansvar för offrets lidande.[24]

När gärningsmannen hålls ansvarig för offrets lidande, syftar detta till att stimulera gärningsmannens empati och därigenom få gärningsmannen att känna skam inför sin handling. Genom denna återintegrerande skam skall en vilja till självförändring födas.[25]
Den återintegrerande skammen är baserad på moraliskt fördömande av gärningsmannen, samtidigt som det inte är frågan om stigmatiserande av denne. Dvs. en moralism utan förvisning. Det som kännetecknar den skam som genereras av att få sitt handlande ifrågasatt moraliskt av, och/eller inför de som man själv bryr sig om. Alltså en forma av social kontroll.[26]
Vidare menar den reparativa rättvisan att gärningsmän både för egen del och för offrets skull har ett behov av att symboliskt nedlägga en reparation för skadan. Dvs. att på något sätt erlägga en prestation som visar att man är villig att sona brottet.[27]

Samhället
Den reparativa rättvisan säger sig själv vara offercentrerad och pekar ut samhällets förmåga att ta konflikten från de primärt berörda, som en fundamental brist i rättssystemet. Trots detta erkänner vissa av att samhället berörs av brotten som begås i samhället på ett sådant sätt att man kan betrakta samhället som ett sekundärt offer i sammanhanget.[28]

Samhällets grund är nämligen vår strukturella känsla av kollektiv tillhörighet; vilken undermineras av att brott begås. Vi upplever att samhället brister i sitt ansvar mot offer och gärningsmän om den inte ingriper mot brottet. Detta innebär i slutändan att samhället brister i sitt ansvar gentemot den psykologiska föreställning som håller det samman.[29]

Samhället måste därför behandla sig självt som ett offer och bygga strukturer som möter de primärt inblandades behov av samhällets ingripande. Detta leder till ett stärkande av samhällsgemenskapen. Samhället skall inte i första hand tillgodose sin egen hämndlystnad för utförda delikt i och i andra hand möta offer och gärningsmans behov. Utan som förstahandsvilja att stärka samhällsgemenskapen genom att (i andra hand) tillgodose de behov som offer och gärningsman har av samhällets ingripande.[30]

På vilket sätt detta sätt detta skiljer sig från motivet för ett klassiskt straffrättsligt system är otydligt. Men det gemensamma perspektivet som kan uppfattas visar att de idealbilder som vid första anblick är mycket vitt skilda i själva verket beaktar samma skyddsintressen. Även om retoriken skiljer sig. Detta är särskilt intressant vid en bedömning av vilken roll ett reparativt förfarande kan ha i relation till ett modernt straffrättsligt system.

Brottet
Inom den reparativa rättvisan är det primära brottet en kränkning av människors mellanpersonliga relationer. Detta bygger på uppfattningen att samhället går nerifrån och upp. Samhället är inte staten som sträcker sina tentakler neråt i ett lydnadsförhållande. Istället är det ett socialt nät av människor vilket byggs på ett fridsförhållande.[31] Kränkningen av den mellanpersonliga freden är både en konsekvens och en effekt av brottet. Denna måste även helas.[32]

I motsats till det kontradiktoriska eller inkvisitoriska förfarandets fokus innebär detta att det intressanta i processen inte är den materiella sanningsfrågan. Fokus är istället är det vad som upplevdes och hur detta har skadat de inblandade individerna.[33] Detta är den kanske skarpaste kritiken av det moderna rättsväsendet. Kritiken innehåller ett potentiellt legitimerande av förbigåendet av rättssystemets krav på rättssäkerhet. Vem som gjorde vad är ju i bästa fall sekundärt intressant. Sanningssökandet skall fokusera på den sociala och moraliska dimensionen av brottet.

Processen
Den reparativa rättvisans apologeter ser olika roller för sitt system inom ramen för den moderna processen. Helt klart är att de inte vill att det fokus som den moderna processen har ersätts, eller tror att det helt kan ersättas.[34] De erkänner att den västerländska processens yttre ramar i mänskliga rättigheter, rättssäkerhet och det materiella sanningssökandet är värden som bör bejakas.[35] Vissa menar dock att den reparativa processen har potential på dessa områden.[36] Klart är dock att den reparativt processen ren praktiskt kan bli en ersättning för en utebliven rättegång.

Främst kan man se trenden att det handlar om att infoga ett reparativt fokus i processen samtidigt som den sanningsutrönande och bestraffande sidan behålls. Men bara i de fall då ett erkännande inte kommer till stånd. I väntan på den dag då ett reparativt förfarande klarar av att hantera samtliga fall.[37]


Medlingsprocessen

För att det skall bli aktuellt med medling krävs enligt lagens 5 § ML att båda parterna accepterar det. Brottet skall vara anmält till polisen och gärningsmannen skall ha erkänt gärningen, eller delaktighet i denna. I övrigt skall det framstå som ett lämpligt alternativ.

En bedömning om medling är lämpligt sker med utgångspunkt för 3 § ML. Dvs. att det är i båda parternas intresse, för att minska de negativa konsekvenserna av brottet, som ett sätt att ge gärningsmannen en ökad insikt om brottets konsekvenser och för offret att kunna behandla sina upplevelser. Det är alltså ingen rättighet för parterna att få till stånd ett medlingsförfarande.[38]

Det finns inget lagrum som reglerar vilka ärenden som skall hänvisas till medling. Istället sker individuella bedömningar av varje fall och enskild situation.

Lämpligheten är en bedömning mot brottets art. Dvs. offerlösa brott som t.ex. rattfylla, narkotikabrott är olämpliga enligt propositionen. Av hänsyn till offret är medling även olämpligt vid sexualbrott och andra utsatta brottstyper.[39] Som t.ex. brott mot anhöriga och kvinnor i en relation med gärningsmannen.[40]

Särskilt aktuella är de brott som är av s.k. strategisk art. Dvs. de som utgör inkörsport till tyngre kriminalitet, som tillgrepp av fortskaffningsmedel, rån och stöld.[41]

I beredningens förslag fanns ett ändringsförslag av lagen (1964:167) med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare, där direkta propåer om medling skulle göras i varje enskilt fall och situationen utvärderas för att undersöka om det var lämpligt med ett medlingsförfarande.[42]

Medlingsmötet
Själva medlingsmötet är inte reglerat i lag utöver 9 § ML.

9 § Vid medlingsmötet skall målsäganden ges möjlighet att berätta om sin upplevelse av brottet och dess följder. Gärningsmannen skall få möjlighet att berätta varför gärningen kom att begås och ge sin syn på sin situation. Målsäganden kan också framställa önskemål om gottgörelse, och gärningsmannen kan framföra en ursäkt för sitt handlande.

Anledningen att regeringen väljer att inte mer noga göra klart vad som är förutsättningarna för medlingsverksamhetens yttre ram och medlingens former är att det inte finns någon standardmodell för hur medlingen bör genomföras. Regeringen menar att medlingen måste tillåta att utveckling sker i olika riktningar beroende på vad som är mest effektivt. [43]

Det typiska medlingsförfarandet innebär dock att medlaren berättar om brottet, varpå parterna berättar om det som hänt. Detta följs av frågor riktade till varandra medan medlaren tar en passiv position. Förhoppningen är att en dialog kommer till stånd. Medlarens roll är att underlätta denna och säkerställa att de inblandade kommer till tals och att hela brottet blir belyst.

De övriga närvarande får oftast inte tala innan gärningsman och offer talat färdigt. Därefter diskuterar man någon form av gottgörelse, och ett reparationsavtal kan skrivas för att formalisera detta. Sedan sammanfattar medlaren vad som diskuterats och vad man kommit fram till för att sedan bereda tillfälle till ursäkt och förlåtelse om det är önskvärt.[44]

Ett lyckat medlingsmöte kan sedan beaktas vid påföljdsbestämning i allmän domstol eller tillåtas bidra till att en åtalsunderlåtelse (20 kap. 7 § RB och 17 § 3 st. LUL) utfärdas.


Syftet med medlingen
Propositionen anger att syftet med ett medlingsförfarande kan vara (och har varit i försöksverksamheten). att ”sätta stopp för en kriminell karriär, att lösa konflikter mellan parterna, att hjälpa brottsoffer, att stärka den sociala kontrollen eller att tillrättaföra ungdomar.[45] Men dessutom anges att det främst är förmågan att undantränga återfall och minska lidande för brottsoffer som kommit att dominera i försöksverksamheten. Man konstaterar dock att det är svårt eller omöjligt att fastslå något med säkerhet kring återfallsstatistiken.[46]

Medlingslagen avser att tillfredsställa offrets behov av att bearbeta kränkningen som brottet inneburit för honom eller henne.  Man beaktar att utredningar visat att det är ett sätt att uppleva att man som offer återfår en del av den självkontroll, som man upplever att man förlorat. Samt att man tillfredställer behovet av information om varför brottet hänt.[47]

De rapporter som utredningen till del bygger på meddelar att offren i hög utsträckning anser att medlingen varit positivt snarare än traumatiskt och jobbigt. De upplever att de fått ta stor del i processen och upplevt ett övertag i förhållande till gärningsmannen. I propositionen anges vidare att det ingår internationella studier som pekar på samma slutsats.[48]

För gärningsmannen anger regeringen att man vill uppnå konsekvensinsikt och möjligheten att minska återfall. Dessutom ser man att de gärningsmän som genomgår medling har en mindre fientlig inställning till sina tidigare offer, vilket skulle kunna bidra till att minska risken för återfall.[49] Detta beskrivs som ett rehabiliterande element i processen.[50]

Medlarrollen
Medlarrollen beskrivs i 4 § ML. En medlare skall vara komptent, rättrådig och opartisk. Innebörden kvalificeras inte direkt, men kan delvis utläsas ur propositionen.

Ordet opartiskhet används vid 18 tillfällen i propositionen. Det exakta innehållet är dock oklart. Opartiskhet anses inte betyda att medlingen skall vara neutral i avseende på skuldfrågan. Detta framgår i att gärningen eller delaktighet i handlandet skall vara erkänd enligt 5 § ML. I princip skall skulden inte ifrågasättas under medlingen.[51]  JO invänder i sitt remissvar mot medlarens opartiskhet att medlaren inte kan företräda båda parternas intressen. Det bör istället krävas att medlaren skall iaktta objektivitet vid medlingen.[52]

Opartiskheten skall ”baseras på omständigheterna i ärendet och på parternas behov och önskningar[53]. Medlaren skall behandla offer och gärningsman värdigt och med upprätthållen respekt dem emellan.[54] Bådas syn på brottet skall behandlas jämlikt och utan dominansförhållanden. Skulden skall inte omprövas då detta ytterligare skulle kränka offret.[55] Förarbetena ser alltså opartiskhet som förståelse utan dömande av båda parternas handlande. Vilket kraftigt skiljer sig från domarrollen i en ordinarie process.


I BRÅ:s Handbok för medling anges att: ”Medlaren ska även vara opartisk och se till att båda parters intressen tillgodoses. Ingen av parterna ska kunna dominera medlingsmötet, utan båda ska få komma till tals och ge sin syn på det inträffade. Speciellt viktigt är att medlaren uppmärksammar att brottsoffret inte utsätts för ytterligare kränkning.”[56] Problemet är att båda parternas intressen bara kan förekomma i det fall parternas intressen inte kan sägas stå emot varandra. 3 § ML ger sken av att så inte skulle vara fallet. Men två intressen måste inte vara direkt polära för att det skall finnas en konflikt mellan dem.

BRÅ menar att man vid bedömningen av en persons kompetens och rättrådighet, skall bedöma personliga egenskaper som förmågan att: ”skapa förtroende, hantera konflikter, klara av upprörda känslor utan att själv dras medtolka människors signaler och känslolägen.”[57]  Men även leta efter ”en humanistisk grundsyn, empati samt personlig mognad och stabilitet”.[58]

Sammanfattningsvis uttrycks en medlares kompetens och rättrådighet så svävande eftersom medlingens framgång vilar på dess förmåga att väcka den sociala kontrollen i de inblandades närområde. Dvs. medlarnas sociala, inte juridiska, förmåga.

En alternativ process eller en påföljd?
I propositionen anges att medlingen är ”ett komplement till den ordinarie rättsprocessen”.[59] Denna mening innebär två saker: dels att det är frågan om något som tillförs rättsprocessen, dels att brottmålsprocessen måste definieras som ordinär i förhållande till medlingsförfarandet. Mao. är medlingen en extraordinär rättsprocess i propositionens mening.  Vidare så är frågan vad ett komplement blir, om det man avser att komplettera försvinner och ersätts av medlingen. Detta problematiseras inte i propositionen.

I propositionen anges det även tydligt att offret inte bör få avgörande inflytande över om en medling skall ske. Detta med hänvisning till att ”brottsoffret normalt inte har och inte heller bör ha något inflytande över rättsprocessen och att det alltjämt är det allmänna ensamt som svarar för samhällets reaktioner på brott”.[60] 

Medlingens syfte är att producera en moralisk fördömelse och underordning av gärningsmannen där offrets kränkning blir tillgodosedd och reparerad. Processen kan mynna ut i ett reparerande avtal. Vi kan konstatera att medlingen ersätter, understödjer och utgör en del av samhällets ingripande mot begångna brott, på ett sätt som avser att verka preventivt i förhållande till fortsatt brottslighet. Därmed kan vi kan konstatera att det rör sig om en rättsprocess och en påföljd i en social eller samhällsvetenskaplig definition, om än inte nödvändigtvis i en juridisk legaldefinition.

I egentlig mening bör vi alltså se medling som en brottmålsprocess om det ersätter rättsförfarande inför domstol, och som en påföljd eller behandling om det sker efter rättegången. Svårigheten att klassificera förfarandet uppstår när det befinner sig mittemellan dessa lägen. I dess fall kan brottet behandlas i domstol men innan dess har det varit i ett medlingsförfarande. En dubbel process kommer då att genomföras.

Ett europeiskt perspektiv
Europakonventionen är p.g.a. sin principiella och normerande karaktär en väldig källa att ösa ur i bedömningen av medlingslagen relation till det moderna straffrättsliga systemet. Vid en jämförelse mellan medlingslagen och med vårt inhemska straffrättsliga system konkretiseras skiljelinjerna mycket genom att låta vårt europeiska straffrättscorpus utgöra grunden för jämförelsen.

Artikel 6: rätten till en rättvis rättegång

Art 6
”Var och en skall, vid prövningen av hans civila rättigheter och
skyldigheter eller av en anklagelse mot honom för brott, vara berättigad
till en rättvis och offentlig rättegång inom skälig tid och inför en
oavhängig och opartisk domstol som upprättats enligt lag.”[61]

Rätten till en rättvis rättegång är en fundamentalrättighet i EKMR. Den har utvecklats och förändrats genom praxis och tilläggsprotokoll. Här kan ingen heltäckande bild av artikeln ges utan endast de mest relevanta brottstycken som krävs för att gå till botten med frågeställningen kommer att tas upp.

Vi kan konstatera att den semantiska lydelsen av 6 art innefattar medlingsförfarandet. Det finns en tilltalad och en anklagelse för brott. Det enda sättet att argumentera förbi detta är om det rör sig om en påföljd (ex. en terapiform) och att den rättsliga prövningen är åklagarens eventuella åtalsunderlåtelse eller eventuellt bilagt domstolsförfarande.  

I en rättvis rättegång skall domaren och domstolen inte fungera som åklagare. Domstolen skall beakta gärningsmannens rätt att försvara sig. Detta innebär bl.a. den i artikel 6.3 upptagna rätten till offentlig försvarare och kallande av vittne.

De krav som finns angående vittnesmål är att dessa skall syfta till att belysa rättegången och frågorna som behandlas där,[62]

Det finns inget problem med presumtionsregler för brott, men dessa måste åtföljas av rättssäkerhetsregler som garanterar prövning av sakomständigheterna.[63]

Den bevisning som hålls emot den åtalade skall kunna angripas och ifrågasättas, vittnen skall kunna kallas för att stärka den egna argumentationen.[64]

I artikel 6.2 ställs krav att ”[v] ar och en som blivit anklagad för brott skall betraktas som oskyldig till dess hans skuld lagligen fastställts.”

Det finns en problematik i medlingsförfarandets fokus på den interpersonella upplevelsen av ett händelseförlopp. Det leder till en skuldpresumtion som i vissa fall inte kommer att möta kravet på en rättvis rättegång.

Om åklagarens uppfattning att ett brott lämpar sig för medling, offrets godkännande och den tilltalades erkännande är grund för medlingsförfarande finns det två risker. Dels riskerar man att gärningsmannen är omedveten om sin oskuld till följd av ex. nödvärn, nöd eller excess, men ändå blir behandlad som en skyldig. Dels risken att gärningsmannen går med på medlingsförfarande för att nå en åtalsunderlåtelse.

Hur ofta detta skulle vara fallet är svårt att bedöma. Eventuellt inte särskilt ofta. Men kravet i EKMR är absolut och i ML saknas det verkliga rättssäkerhetsgarantier.

Vidare finns det ett problem med gränserna för medlingsförfarandet. Varken vittnen eller försvare kan åberopas oinskränkt. Detta sker med den förmenta utgångspunkten att skuldfrågan är klarlagd. Men vår uppfattning är att den moraliska skulden som medlingsförfarandet syftar till att framställa och integrera i gärningsmannen i sig är ett fastställande av skuld. Detta betyder att det finns en presumtion för skuld både i objektivt och moraliskt hänseende. Något som inte får en reell prövning.

Oavhängighet och opartiskhet
För att kunna nå upp till de högt ställda krav på opartiskhet och oavhängighet som gäller enligt EKMR gäller att det i domstolen att det inte finns någon vilja eller benägenhet att förfördela en part. [65]

Opartiskheten och oavhängigheten mäts både i subjektiv, dvs. faktisk oavhängighet, och objektiv opartiskhet. Den förstnämnda är ytterst svår att bevisa, den sistnämnda bygger på idén om legitima tvivel på domstolens opartiskhet. Dvs. hyser medborgarna en misstanke att domstolen inte dömer opartiskt?[66]

I brottmål kan man i någon mån bortse från kraven på ojäviga domare, i de fall som den tilltalade accepterar detta, genom ett klart och tydigt avsägande av sin rätt.[67] Detta betyder dock inte att hela processen kan vara opartisk.[68]

Dessa frågor är brännande för frågan om medlingsförfarandets rättsliga status. Här kan man argumentera för att påståendet att man agerar opartiskt med utgångspunkt för en återintegrerande modell, skulle vara nog för att påvisa subjektiv opartiskhet. Men frågan hur offer och gärningsmän uppfattar ett medlingsförfarande gör att det objektiva opartiskhetskravet inte nödvändigtvis blir uppfyllt. Att den stora graden av inflytande över processen som gärningsman, tilltalad, medlare och deras familjer delar på kan föranleda en uppfattning om bristande opartiskhet är uppenbart.

Även om ett medlingsförfarande kan innebära en korrekt, objektiv behandling av den tilltalade och målsäganden, kan andra problem föreligga. Den brottspresumtion som man använder sig av i medlingsförfarandet kan innebära en partiskhet som strider mot artikel 6.2 om oskyldighetspresumtionen. Däremot är det rimligt att tänka sig att de fall där det inte föreligger en överväldigande bevisning, inte hänvisas till medling innan skuldfrågan avgjorts i domstol. Detta innebär den strukturella möjligheten till brott mot oskyldighetspresumtionen inte nödvändigtvis innebär ett de facto brott mot konventionen i varje givet fall. Men trots denna förhoppning finns det en risk för brott mot konventionen som lagen är skriven.

Förbudet mot dubbel lagföring

Art 4
” 1. Ingen får lagföras eller straffas på nytt i en brottmålsrättegång i samma stat för ett brott för vilket han redan blivit slutligt frikänd eller dömd i enlighet med lagen och rättegångsordningen i denna stat.

Regeln om ne bis in idem ansågs tidigare vara ett utflöde av 6 art EKMR men i.o.m. sjunde tilläggsprotokollet har man även infört en självständig reglering av denna.

I ett medlingsförfarande prövas den tilltalades ansvar för en handling, och de facto ådöms han ett straff. Som vi tidigare analyserat är det en moralisk eller social kvalitet som bedöms, utreds och bestraffas. Detta torde i vissa fall ansluta tätt till det subjektiva ansvarsrekvisitet i uppsåtet till handlingen. Men det är samma handling som bedöms materiellt-juridiskt i en ordinär straffprocess.

Detta innebär inte att kritiken mot en uppriven åtalsunderlåtelse efter genomförd medling försvinner. Dessa fall är eventuellt ett brott mot EKMR:s regler om ne bis in idem.  Den tilltalade har ju då haft anledning att anta att brottet redan var sonat i en straffprocess (genom medlingsförfarandet).

Europarådets ministerkommitté en rekommendation (No. R (99) 19) Concerning mediation in penal matters.
Europarådets ministerkommitté utfärdade 1999 en rekommendation (No. R (99) 19) Concerning mediation in penal matters. Den bild ML:s förarbeten ger av innehållet i rekommendationen, står till synes i överstämmelse med 2002 års lag. Den meddelar bl.a. nödvändigheten att följa EKMR vid införandet av medlingsförfaranden.[69] Rekommendationen lämnar dock ytterligare påpekanden som berörs i propositionen, men beaktas i varierande grad.

Rekommendationen beskriver medling som ett flexible, comprehensive, problem-solving, participatory option complementary or alternative to traditional criminal proceedings”[70]

Man påpekar att det finns en befogad rätt för brottsoffret att få ta aktiv del i sin straffprocess. Samt att det finns ett behov att få möjligheten att kommunicera med gärningsmannen, få ta emot en bön om förlåtelse och eventuell reparation. Men även att det är viktigt att uppmuntra brottslingens möjlighet att gottgöra sitt offer, och att det kan påverka samhället i en mindre repressiv riktning om medling blir en vanligare sedvänja.[71]
                                                                                                
Vidare påpekar man behovet av att följa Europakonventionen i utövande av medlingsverksamheten.[72] Att rekommendationen ger intryck av att ha denna harmoniering som det centrala perspektivet är tydligt. En tydlighet som inte finns i den svenska tillämpningen av den i medlingslagen.

Bland de grundläggande principer som man anger som bas för medlingsverksamheten sägs det att medlingen skall vara frivillig, sekretessbelagd, generellt tillgänglig, tillgänglig i alla delar av rättsprocessen och att den måste fungera autonomt i förhållande till den straffprocessrättsliga verksamheten.[73]

Man slår fast att medlingen skall gälla med riktlinje i lag. Främst gällande hänvisningen av fall till medling. Vidare slår man fast att det måste finnas rättssäkerhetsgarantier i verksamheten, såsom t.ex. rätten till en offentlig försvarare, tolkning och målsmans närvaro.

Man anger att beslutet att hänvisa ett fall till medling skall ligga hos rättsväsendet. Parterna skall informeras om sina rättigheter och vad som kan bli konsekvenserna av medlingen, och ingen av dem skall på något vis tvingas till medling. [74]

Det måste finnas en grundläggande samsyn i uppfattningen av händelseförloppet, men den samsynen skall inte räknas som ett erkännande i kommande rättsprocesser. Personlig lämplighet slås fast som en nödvändighet för deltagande i medlingsprocessen. [75]

Avvisningar av ett ärende som baserar sig på medlingsförfarandens överenskommelser skall ha samma betydelse som en dom avseende frågan om res judicata. Om ett fall hänvisas tillbaka till rättsväsendet, utan genomförd medling eller ett avtalsslut i medlingsförfarandet, skall rättsväsendet skyndsamt besluta om fallets framtid.[76]

Man slår fast att medlingsverksamheten måste vara autonom, men styras av erkända standarder för medling, vilkas efterlevnad skall bevakas av ett kompetent organ. Medlaren skall representera samhället och dess kulturer. Medlaren skall ha gott omdöme och en god social, interpersonell förmåga. Vidare skall medlaren utbildas för sin uppgift. [77]

Medlaren skall ha tillgång till fakta i fallet och genomföra medlingen på ett opartiskt vis, med utgångspunkt för fakta och parternas önskan. Medlaren är garant för att medlingen genomförs utan kränkning av någondera parten. Medling skall ske i en trygg omgivning där respekt visas för parternas svagheter. Medlingen skall ske inför motparten. [78]

Avtalssluten i medlingen skall ske med utgångspunkt för frivillighet och bara inkludera rimliga och proportionella krav. De skall meddelas rättsväsendet utan omdömen om parternas beteende under processen. [79]

Om den vidare utvecklingen av medlingsverksamheten sägs det att det måste finnas en samsyn mellan medlingsverksamheten och rättsväsendet. Man påpekar att medlemsstaterna rekommenderas att forska på och utvärdera resultaten av medling med anledning av brott.[80]

Vi beskriver innehållet så detaljerat eftersom ML i så hög grad överensstämmer med rekommendationen. Flera av dessa frågor lyfts fram i utredningen som ligger bakom lagförslaget[81] och de flesta av dessa förslag diskuteras i vart fall i positiva termer i propositionen. Det som saknas är dock frågorna om legalitet, förhållandet till rättssystemet, orubblighetsprincipen, osv. I korthet det som relateras till det straffprocessuella inslaget i medlingsförfarandet och relationen mellan rättssystemet och medlingsverksamheten.

Med hänsyn till ML:s vaghet i vissa av de avgörande frågorna är det inte konstigt att detta inte lyfts i propositionen. Istället så menar man att formerna för detta skall utvecklas efter hand.[82] Som vi nämnt ovan är det mest anmärkningsvärda att rekommendationen till skillnad från propositionen tar hänsyn till behovet av rättslig reglering, och interaktionen med rättsväsendet på allvar.

Slutsats





[1] Prop. 2001/02:126:126, s. 12.
[2] Prop. 2001/02:126:126, s. 13.
[3] Prop. 2001/02:126, s. 12-13.
[4] Prop. 2001/02:126, s. 9-11.
[5] Prop. 2001/02:126, s. 10.
[6] Prop. 2001/02:126, s. 24-25.
[7] Braithwaite, John, Restorative justice & responsive regulation, Oxford, 2002, s. 8.
[8] Braithwaite, John, s.8.
[9] Braithwaite, John,, s. 8.
[10] Daly, Kathleen,  Restorative Justice: Moving  Past the Caricatures, Brisbane, 1998, s. 6.
[11] Braithwaite, John,, 10-11.
[12] Zehr, Howard, The little Book of restorative justice, Intercourse, 2002, s. 36-37.
[13] Zehr, Howard, s. 13-15.
[14] Zehr, Howard, s. 14.
[15] Braithwaite, John,, s. 78-79.
[16] Zehr, Howard, s. 14-15.
[17] Braithwaite, John,, s. 48.
[18] Zehr, Howard, s. 14.
[19] Zehr, Howard, s. 15.
[20] Bennett, Christopher,, s. 256-260.
[21] Häthén, Christian, Stat och straff, Studier i Europeisk, främst svensk konstitutionell- och straffrättshistoria. Lund, 2003, s. 95-97, 136-139.
[22] Häthén, Christian, s. 97-98,139-141.
[23] Zehr, Howard, s. 16.
[24] Zehr, Howard, s. 16.
[25] Zehr, Howard, s. 17.
[26] Braithwaite, John, s. 74-77.
[27] Wright, Martin, The paradigm of restorative justice, VOMA Connections, summer, Minneapolis, 2002, s. 5-6.
[28] Zehr, Howard, s. 18.
[29] Zehr, Howard, s. 17-18
[30]  Zehr, Howard, s. 18.
[31] Zehr, Howard, s. 19.
[32] Zehr, Howard, s. 19.
[33] Zehr, Howard, s. 22-23.
[34] Zehr, Howard, s. 59.
[35] Zehr, Howard, s. 59-60.
[36] Braithwaite, John,, s. 25
[37] Zehr, Howard, s. 59-61.
[38] Prop. 2001/02:126, s. 55.
[39] Prop. 2001/02:126, s. 55.
[40] Prop. 2001/02:126, s. 40-41.
[41] Prop. 2001/02:126, s. 39..
[42] Prop. 2001/02:126, s. 67-69.
[43] Prop. 2001/02:126, s. 47- 48.
[44] Prop. 2001/02:126, s. 11.
[45] Prop. 2001/02:126, s. 35.
[46] Prop. 2001/02:126, s. 35.
[47] Prop. 2001/02:126, s. 23.
[48] Prop. 2001/02:126, s. 24-25.
[49] Prop. 2001/02:126, s. 24.
[50] Prop. 2001/02:126, s. 11.
[51] Prop. 2001/02:126, s. 42-43,55.
[52] Prop. 2001/02:126, s. 46.
[53] Prop. 2001/02:126, s. 18.
[54] Prop. 2001/02:126, s. 18.
[55] Prop. 2001/02:126, s. 54-55.
[56] Odén, Wahlin, Lind, Carling, s.85-86.
[57] Odén, Wahlin, Lind, Carling, s. 14.
[58] Odén, Wahlin, Lind, Carling, s. 62.
[59] Prop. 2001/02:126, s. 44.
[60] Prop. 2001/02:126, s. 45.
[61] Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, art 6.1.
[62] Danelius, Hans, Danelius, Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, tredje upplagan, Stockholm, 2007, s. 290.
[63] Phillips mot Förenade Kungariket.
[64] Danelius, Hans, s. 232-233.
[65] Danelius, Hans, s.182-183.
[66] Danelius, Hans, s.182-183.
[67] Pfeiffer och Plank Mot Österrike.
[68] Danelius, Hans, s. 196.
[69] Prop. 2001/02:126, s .16-17.
[70] Europarådets ministerkommitté en rekommendation (No. R (99) 19) Concerning mediation in penal matters.
[71] Ibid.
[72] Ibid.
[73] Ibid.
[74] Ibid.
[75] Ibid.
[76] Ibid.
[77] Ibid.
[78] Ibid.
[79] Ibid.
[80] Europarådets ministerkommitté en rekommendation (No. R (99) 19) Concerning mediation in penal matters.
[81] SOU 2000:105, s. 93-94.
[82] Prop. 2001/02:126, s. 27.